伴随着网络技术迅猛发展，应用市场（或称为应用商店、应用程序分发平台）逐渐替代传统的网站下载应用程序分发方式，成为用户获取应用程序（应用软件）的主要途径。根据《民法典》第1195条及《信息网络传播权保护条例》等规定，“网络服务提供者”在符合相应条件时可适用“避风港规则”抗辩侵权责任。现实中有的人觉得应用市场当然可以适用避风港规则来抗辩著作权侵权责任，其实这里存在认识上的误区。

  首先， 应用市场与应用程序提供者是商业合作伙伴，且应用市场对应用程序有法定的上架审核和日常管理义务。《移动互联网应用程序信息服务管理规定》（以下简称《管理规定》）对于应用市场除了规定备案条件之外，还规定了一系列对应用程序的管理义务：分类管理、提供者身份复合验证、上架审核、日常管理、应急处置，等等。还应当与应用程序提供者签订服务协议，明确双方相关权利义务。就应用市场没有履行法定管理义务而言，如果其不履行该法定义务与著作权侵权结果存在因果关系，则可以认定其对侵犯权利的行为存在明知或者应知的过错。在避风港规则中，网络服务提供者对于网络用户在网络上可能侵权的作品，不具有类似于应用市场对应用程序的审查管理和合同关系，因此才将“通知+未删除”作为承担侵权责任的条件。相比而言，对于应用市场的过错认定，与避风港规则中的无过错推定具有不一样的法律基础。而且，如果应用市场没有履行基本的应用程序合规性的形式审查义务，比如主动上架了未取得《信息网络传播视听节目许可证》的视听类应用程序，则便违反了对不特定的著作权人等的法定保护义务，致使权利人处于高度危险状态下，则其丧失了“避风港规则”设立的前提“技术中立”立场，可以视为《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》“网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施”中的未采取预防侵权合理措施的情形，自然没办法使用避风港规则来抗辩侵权责任。同时，如果不要求商用商店按《管理规定》对应用程序履行基本的审查义务，将导致不具有合法资质的严重违规应用程序泛滥，不仅会造成损害著作权等合法权益，还可能会产生损害公共利益的后果。

  其次，应用市场无法对应用程序中的侵权内容采取“通知——删除”措施。应用市场的直接服务对象是应用程序提供者，一般网络用户无法直接在应用市场发布音视频、图文等信息，应用程序才是供网络用户发布视听、图文等信息的网络站点平台，应用程序提供者与应用市场是两个相互独立的主体，著作权人的通知只能对应用程序提供者发生法律上的约束力。即使权利人通知了应用市场，应用市场也无法对应用程序中的侵权内容采取删除、屏蔽、断开链接等措施，因此应用市场不具备适用“通知——删除”规则的基础条件，而应结合应用市场的审查管理义务来考量其著作权侵权责任。

  值得说明的是，虽然应用市场无法直接适用避风港规则，为促进应用市场产业的发展，参照避风港规则的相应规定来判断应用市场是否构成间接侵权是极有必要的。在应用市场所上架的应用程序业务类型合法合规，且公示了应用程序提供者名称、统一社会信用代码等必要信息时，如果应用程序提供的侵权内容不是国家版权局进行了版权预警的内容或者有较高热度的内容，而且应用市场并没有对侵权内容做选择、编辑、修改、推荐的，则一般不应认应用市场构成间接侵权，不宜将应用市场的日常管理义务放大至要对应用程序中的内容进行具体审核。且基于应用市场不具备适用“通知——删除”规则的基础条件，对于具有合法资质的应用程序中应用市场未做出合理的选择、编辑、修改、推荐的普通侵权内容，其应用市场接到著作权人的侵权通知后，其应当具有转通知的义务。若具有合法资质的应用程序中的侵权内容占比并未很大，应用市场一般不能因为其未下架整个应用程序而被认定构成著作权侵权，否则将不符合比例原则。

  可见，基于应用市场具有法定审核和管理义务，应用市场适用避风港规则的条件基本已被消解，且应用市场无法对应用程序中的侵权内容采取“通知——删除”措施，因此无法直接适用避风港规则，应按过错侵权责任规则于个案中全面审视应用市场是否尽到了与保护著作权相应的审查义务和日常管理义务，从而认定应用市场是否应承担著作权侵权责任。

  （作者：范明志、杨阳，分别为中国政法大学数据法治研究院教授、博士研究生）

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